ثالثا: الدفع بعدم دستورية انشاء نيابة امن الدولة وتحديد اختصاصها بموجب قرار وزارى وعدم دستورية تحديد اختصاصاتها بموجب أوامر إدارية لتعارض ذلك مع المواد 167 و195 من الدستور:

1- القرار الوزارى هو أداة إنشاء وتحديد اختصاصات نيابة أمن الدولة العليا:
تعد نيابة أمن الدولة العليا واحدة من النيابات المتخصصة وقد أنشئت وحدد اختصاصها بمقتضى قرار وزير العدل المنشور بالعدد 22 من الوقائع المصرية والصادر فى 12 مارس 1953 عدل هذا بقرارات وزير العدل اللاحقة مثال:-

- القرار الصادر فى 1/6/57 والمنشور بالعدد 45 من الوقائع والصادر فى 6/6/57.
- القرار الصادر فى 28/12/64 والمنشور بالعدد 3 من الوقائع والصادر فى 9/1/64.
- القرار رقم 1270/72 باختصاصات نيابة أمن الدولة العليا والصادر فى 13/11/72 والمنشور بالعدد 262 تابع من الوقائع والصادر فى 16/11/72.
- القرار رقم 296/79 بإضافة بعض الاختصاصات إلى نيابة أمن الدولة العليا والصادر فى 25/1/79 والمنشور بالعدد 250 من الوقائع والصادر فى 5/11/79.

ويستفاد من استعراض هذه القرارات أن وزير العدل قد اسند إلى نيابة أمن الدولة العليا اختصاصاً شاملاً ومنفرداً فى التصرف فيما يقع فى جميع أنحاء الجمهورية من الجرائم المحددة حصراً فى القرار وتعديلاته.
كما تختص اختصاصاً وجوبياً بأعمال التحقيق فى هذه الجرائم والتى تقع بدائرة محافظتى القاهرة والجيزة.
ولها اختصاص جوازى بالتحقيق فى هذه الجرائم والتى تقع فى خارج محافظتى القاهرة والجيزة.

ويستفاد أخيراً التوسع المطرد فى اختصاصات هذه النيابة بموجب قرارات وزارية حيث أصبحت تختص بما يلى على سبيل المثال :

- الجرائم الواردة فى الباب الأول والثانى والثانى مكرر والثالث والحادى عشر والرابع عشر من الكتاب الثانى من قانون العقوبات. وبذلك تتضمن الجنايات والجنح المضرة بأمن الحكومة من جهة الخارج ومن جهة الداخل وجرائم المفرقعات والرشوة والجنح المتعلقة بالأديان.
- الجرائم التى تقع بواسطة الصحف أو غيرها من طرق النشر إذا كان المجنى عليه موظفاً عاماً أو شخصاً ذا صفة نيابية عامة أو مكلفاً بخدمة عامة.
- الجرائم المنصوص عليها فى المواد 124، 124 أ، 124 ب، 124 ج، 374، 374 مكررا، 375 من قانون العقوبات. وتتضمن جرائم الإضراب عن العمل والتحريض عليه وتحبيذه والاعتداء على حق العمل وحريته والتوقف عنه بالمصالح ذات النفع العام.
- الجنايات التى يصدر بها أو بإحالتها إلى محاكم أمن الدولة العليا أمر من رئيس الجمهورية طبقا لأحكام قانون الطوارئ رقم 162/58.
- الجرائم الواردة فى القانون رقم 10/14 بشأن التجمهر، والقانون 14/23 بشأن الاجتماعات العامة والمظاهرات فى الطرق العمومية، والقانون 85/49 بشأن حفظ النظام فى معاهد التعليم، والقانون رقم 10/77 بشأن الأحزاب السياسية.
- الجرائم المرتبطة بالجرائم المتقدم ذكرها.

2- الطبيعة القضائية للنيابة العامة:-
أ- موقف المشرع المصرى:
افصح المشرع المصرى صراحة عن اتجاهه للإقرار بالطبيعة القضائية للنيابة العامة، حيث نظم شئون فى قانون السلطة القضائية الصادر بقرار رئيس الجمهورية رقم 46/72. فعالج دور النيابة العامة أمام المحاكم فى الفصل الرابع من الباب الأول من هذا القانون. ثم انعطف وخصص الفصل الأول والثانى من الباب الثالث لمعالجة شئون التعين والترقية والأقدمية والتأديب.
كما جاء فى المذكرة الإيضاحية للقانون رقم 35/84 بتعديل بعض أحكام قانون السلطة القضائية، إشارات صريحة حول الطبيعة القضائية للنيابة العامة، حيث تضمنت ما نصه:
"ولما كانت النيابة العامة شعبة أصيلة من السلطة القضائية تضطلع بمهام قضائية فى مجال الدعوى الجنائية أو تساهم فى إقرار وإرساء العدالة، لهذا كان من الضرورى إسباغ الحصانة القضائية على رجالها..."
ب- موقف القضاء المصرى:
ب-1)- موقف محكمة النقض المصرية:
ذهبت محكمة النقض فى حكم قديم لها، صدر قبل صدور قانون نظام القضاء لسنة 1949، حيث قضت بان النيابة العامة بحسب القوانين المعمول بها، شعبة أصيلة من شعب السلطة التنفيذية، خصت بمباشرة الدعوى العمومية نيابة عن تلك السلطة، وجعل لها وحدها حق التصرف فيها تحت إشراف وزير العدل ومراقبته الإدارية.

إلا أن محكمة النقض عدلت عن هذا القضاء وقررت فى حكم حديث لها أن النيابة العامة شعبة من شعب السلطة القضائية خول الشارع أعضاءها من بين ما خوله لهم سلطة التحقيق، وهو عمل قضائى.
(نقض 9 يناير 61 - مجموعة الأحكام - س 12 - رقم 7 - ص 58)، والحكمين السابقين مشار إليهما فى ص 206 من الوسيط فى قانون الإجراءات الجنائية، للأستاذ الدكتور/ احمد فتحى سرور - الطبعة الرابعة - 82 - دار النهضة العربية – القاهرة.

ب-2)- موقف المحكمة العليا:
أكدت الرأى القائل بان النيابة العامة جزء من الهيئات القضائية، حيث ذهبت إلى أن "النيابة العامة هى على الرأى الراجح شعبة من السلطة القضائية تتولى أعمالاً قضائية أهمها وظيفة التحقيق التى ورثتها عن قاضى التحقيق ثم وظيفة الاتهام أمام المحاكم الجنائية بحيث يتعين تمثيلها فى تشكيل هذه المحاكم وإلا كان قضاؤها باطلاً ومن ثم تكون قراراتها قضائية."

ج- موقف الفقه المصرى:
والرأى الراجح فى الفقه المصرى؛ على اعتبار النيابة العامة هيئة قضائية على سند من مباشرتها قسطاً من الاختصاص القضائى، كما فى التحقيق الابتدائى والأوامر الجنائية، وفى هذا ذهب الأستاذ الدكتور/ نجيب حسنى إلى :-
"أن عمل النيابة العامة يغلب عليه - من الوجهة الفنية - الطابع القضائى، باعتبار ما تلتزم به من موضوعية ومن استهداف التطبيق الصحيح للقانون. ويؤكد هذا الطابع أن الإعداد الفنى لأعضاء النيابة هو ذات إعداد القضاة مما يترتب عليه صلاحيتهم - من الوجهة الفنية - لتولى مناصب القضاء، ويؤكد هذا الطابع كذلك اعتبار النيابة العامة جزءاً متمماً، ولازماً فى تشكيل القضاء الجنائى، وهذه الاعتبارات فى مجموعها تقود إلى القول بانتماء النيابة العامة إلى السلطة القضائية."

3- الهيئات القضائية لا تنشأ ولا يحدد اختصاصها إلا بقانون طبقاً لأحكام المادة 167 من الدستور:
جرى نص المادة 167 من الدستور على النحو التالى :
"يحدد القانون الهيئات القضائية واختصاصاتها وينظم طريقة تشكيلها ويبين شروط وإجراءات تعيين أعضائها ونقلهم."
فالنص واضح وصريح ولا غموض أو إبهام فيما يقرره من أن القانون هو الأداة التشريعية الوحيدة المختصة بتحديد الهيئات القضائية وتحديد اختصاصاتها ...الخ. فالمشرع الدستورى قد أناط بالقانون وحده مهمة إنشاء الهيئات القضائية وتحديد اختصاصاتها؛ وبذلك لا يجوز لأداة أدنى من القانون أن تتولى تنظيم هذه الأمور، كما لا يجوز للسلطة التشريعية تفويض غيرها فى ممارسة هذا العمل، لأنه محجوزاً بالكامل لها. ولو أراد الدستور أن يمنح السلطة التشريعية الحق فى تفويض غيرها ما أعوزته الحاجة فى اختيار صياغة تتضمن هذه الإمكانية بحيث يستخدم مثلا مصطلح "بناء على قانون"  وهذا المسلك هو ما اتبعه المشرع الدستورى فى المادة 66 من الدستور حينما قرر انه لا جريمة أو عقوبة إلا بناء على قانون. وقد استقرت المحكمة الدستورية على تفسير هذا المصطلح بأنه يتضمن إمكانية التفويض.

 

وقارن هذا بنص المادة 119 من الدستور التى تقرر أن إنشاء الضرائب العامة لا يكون إلا بقانون؛ حيث استقرت المحكمة الدستورية على تفسير مصطلح بقانون على انه لا يتضمن بالضرورة إمكانية التفويض وعلى هذا الأساس حكمت بعدم دستورية قانون الضريبة على الاستهلاك فيما قرره من اختصاص رئيس الجمهورية بتعديل الضريبة بقرار منه
وحيث أن تنظيم الهيئات القضائية وتحديد اختصاصاتها يعد من القوانين المكملة للدستور والتى تستوجب المادة 195 منه عرضها على مجلس الشورى، وهو ما لم يتحقق بالنسبة لهذه القرارات الوزارية، فإن هذا يسمها بعدم الدستورية من الناحية الإجرائية، على الأقل فيما يختص بالقرارات الصادرة فى ظل دستور 1971.

ونخلص من جماع ما تقدم إلى أن النيابة العامة جزء من الهيئات القضائية ومن ثم يخضع إنشائها وتحديد اختصاصاتها لنص المادة 167 من الدستور ولا يجوز لأداة أدني من القانون الاضطلاع بهذه المهمة، ومن ثم تضحى قرارات وزير العدل بإنشاء نيابة أمن الدولة وتحديد اختصاصاتها - وهى القرار المنشور بالعدد 22 من الوقائع المصرية والصادر فى 12 مارس 1953. والقرار الصادر فى 1/6/57 والمنشور بالعدد 45 من الوقائع والصادر فى 6/6/57. والقرار الصادر فى 28/12/64 والمنشور بالعدد 3 من الوقائع والصادر فى 9/1/64. والقرار رقم 1270/72 باختصاصات نيابة آمن الدولة العليا والصادر فى 13/11/72 والمنشور بالعدد 262 تابع من الوقائع والصادر فى 16/11/72.

 

والقرار رقم 296/79 بإضافة بعض الاختصاصات إلى نيابة أمن الدولة العليا والصادر فى 25/1/79 والمنشور بالعدد 250 من الوقائع والصادر فى 5/11/79. - كلها قرارات غير دستورية لتصديها لتنظيم مسألة حجزها الدستور بالكامل للسلطة التشريعية ولم يجيز لها تفويض غيرها فى تنظيمها، وذلك لمخالفة هذه القرارات الوزارية لأحكام المادة 167 والمادة 195 من الدستور

رابعا: عدم دستورية المادة 214 أ.ج لتعارضها مع المواد 70، 41، 195 من الدستور:
منحت هذه المادة بعد تعديلها بالقرار بقانون رقم 170/1980 للنيابة العامة إحالة الجنايات إلى محكمة الجنايات مع إلغاء مستشار الإحالة.
وكان قضاء الإحالة ضمانة أساسية فى النظام الجنائى، حرص الدستور المصرى الصادر عام 1971 على تأكيدها، فنص فى المادة 70 على أن "لا تقام الدعوى الجنائية إلا بأمر من جهة قضائية فيما عدا الأحوال التى يحددها القانون". وتفسير كلمة "الدعوى الجنائية" فى ضوء الأعمال التحضيرية لمشروع الدستور ينصرف فحسب إلى الدعوى العمومية فى الجنايات، كما أن مدلول "الجهة القضائية" لا ينصرف إلى مطلق الهيئة القضائية، بل إلى جهات القضاء بالمعنى الفنى الدقيق. ومن ثم فقد استهدف المشرع الدستورى إضفاء الطابع القضائى على الإحالة ليوفر ضمانات استقلال الإحالة عن التحقيق. وهذا ما حدا برأى فى الفقه المصرى فى تبريره لأهمية وجود قضاء الإحالة فى مواد الجنايات إلى القول بأن "القرار الصادر من رئيس الجمهورية بقانون رقم 170 لسنة 1981 والذى ألغى مرحلة الإحالة فى مواد الجنايات، غير دستورى، فقد صدر قبل أيام من انعقاد مجلس الشعب، وليست له صفة الاستعجال، فضلا عن أن القوانين الجنائية لا يجوز أن تصدر من السلطة التنفيذية لمساسها بالحرية الشخصية".

النصوص الطعينة جميعها تنتهك الحرية الشخصية:-
تعد هذه المواد متعارضة مع المادة 41 من الدستور التى تحمى الحرية الشخصية والتى تشتد الحاجة إلى كفالتها فى مجال الاتهام الجنائى فكل ما يخل بضمانات المحكمة المنصفة أو حق الدفاع إنما ينطوى بالضرورة على مساس بالحرية الشخصية.

    النصوص الطعينة تخل بالقوة الملزمة دستوريا للمعاهدات الدولية:-
بعد التصديق منذ عام 1981 على الاتفاقية الدولية للحقوق المدنية والسياسية بقرار رئيس الجمهورية رقم 537/81، تلك الاتفاقية التى تكفل مادتها 14/5 لكل متهم حق التقاضى على درجتين، فأصبحت بذلك النصوص الطعينة تتناقض مع المادة 151 من الدستور، والتى تجعل للمعاهدة الدولية قوة القانون، طالما تم التصديق عليها ونشرت فى الجريدة الرسمية، علماً بأن الاتفاقية نشرت فى الجريدة الرسمية بالعدد رقم 14 الصادر فى 8 إبريل 82. هذا من ناحية ومن ناحية أخرى فأن ورود هذا المبدأ فى الاتفاقية الدولية دلالة قاطعة على اعتباره واحد من مقتضيات الديمقراطية.

وعلى ذلك فإن عدم جواز الطعن على أحكام محاكم أمن الدولة طوارئ إنما يمثل إخلالاً بالمادة 14/5 من الاتفاقية وينطوى تبعاً لذلك على مخالفة لمقتضى المادة 151 من الدستور.

 

فوفقاً لها يكون للمعاهدة الدولية قوة القانون، بعد تصديق رئيس الجمهورية عليها، وعرضها على مجلس الشعب ونشرها وفقا للأوضاع المقررة. ولما كانت الاتفاقية الدولية للحقوق المدنية والسياسية قد تم التصديق عليها منذ عام 81، وتم نشرها بالجريدة الرسمية على نحو ما تقضى به المادة 188 من الدستور، فأنها تكون بذلك قد أصبحت لها قوة القانون، وتكون واجبة التطبيق فوراً دون حاجة لصدور قانون خاص يقضى بإدخالها أو إدماجها فى القانون الداخلى.

والاستمرار فى إعمال النص الطعين على الرغم من ذلك يمثل خرقاً لمقتضى نص المادة 151 من الدستور، حيث يفرغه من محتواه، ويجرده من مضمونه.

خامسا: عدم دستورية جمع النيابة العامة بين سلطتى الاتهام والتحقيق لتعارض ذلك مع خضوع الدولة للقانون وفقا للمادة 65 والمادة 70 وقرينة البراءة

الفصل بين الاتهام والتحقيق
إنارة طريق العدالة وليس طريق الإدانة
التحقيق الابتدائى بوابة العدالة الجنائية

يلاحظ أن القواعد التى يتضمنها قانون الاجراءات الجنائية تتأثر بالنظم السياسية والاجتماعية والاقتصادية التى تحكم شكل الدولة وعلاقاتها بالأفراد، ففى النظم الاستبدادية التى تعتنق مبدأ تفوق الدولة يصبح قانون الإجراءات الجنائية أداة للسلطة وليس أداة لتنظيم الحرية الشخصية، ويكون سوطا فى يدها تحركه كيفما تشاء.

 

فالقيود على حقوق المتهم عديدة ومن شأنها أن تفوت عليه فرصة إثبات براءته فى بعض الأحيان. أما فى النظم الديمقراطية فإن هذا القانون يوازن بين مصلحة المجتمع وبين الحرية الشخصية للمتهم. فحقوق المتهم تكاد تتساوى مع حقوق الدولة. لذلك قيل – بحق – إنه من السهل التعرف على النظام السياسى لدولة معينة، وما إذا كان ديمقراطيا أو استبداديا من خلال قانون الاجراءات الجنائية السارى فى هذه الدولة.

هامش رقم 1 من ص 14 من مبدأ الفصل بين سلطتى الاتهام والتحقيق – دراسة مقارنة: الدكتور اشرف رمضان عبد الحميد حسن ط الثانية 2003
وعلى ذلك يعد مبدأ الفصل بين سلطتى الاتهام والتحقيق أحد مبادئ الإجراءات الجنائية التى تحقق ضمانات الحرية الفردية، ذلك أن الجمع بين هاتين السلطتين فى يد هيئة واحدة يؤدى إلى استبدادها. فالسلطة المطلقة مفسدة مطلقة، وفى المسألة الجنائية إذا توقف كل شئ على شخص واحد يملك وحده الحق فى الاتهام وجمع الأدلة وتقديرها والفصل فيما ينسب إلى المتهم، فإنه من الواضح أن هذا الشخص يملك الإضرار بالمتهم أو الحكم لصالحه. ومن هنا، فإن مبدأ الفصل بين سلطات القضاء الجنائى هو ضمان لحياد القضاء الجنائى. ص 15 اشرف
عدم جواز رد أعضاء النيابة:

م 248/2 أ.ج "لا يجوز رد أعضاء النيابة العامة، ولا مأمورى الضبط القضائى."
بينما نصت م 163 من قانون المرافعات المدنية على "تتبع القواعد والإجراءات المتقدمة عند رد عضو النيابة إذا كان طرفا منضما.."

نستخلص من هذين النصين أن المشرع المصرى يفرق بين حالتين:

الاولى، حالة ما إذا كانت النيابة العامة طرفا أو خصما أصليا فى الدعوى، كما هى القاعدة فى الدعاوى الجنائية، عندئذ لا يجوز ردها طبقا للمادة 248/2 أ.ج. وذلك على اعتبار أن أعضاء النيابة العامة ليسوا قضاة من جهة، وانهم خصوم أصلاء فى الدعوى العامة من جهة أخرى، وليس لخصم أن يرد خصمه. فضلا عن أن أعمالهم الإجرائية ومطالبهم تخضع لمحض تقدير القضاء. وتطبيقا لذلك قضت محكمة النقض بأنه "من المقرر أن أعضاء النيابة العامة فى حضورهم جلسات المحاكمات الجنائية ليسوا خاضعين كالقضاة لأحكام الرد والتنحى لأنهم فى موقفهم وهم يمثلون سلطة الاتهام فى الدعوى لا شأن لهم بالحكم بل هو بمثابة الخصم فقط، فالتنحى غير واجب عليهم والرد غير جائز فى حقهم.

 

"نقض 8/2/1966: مجموعة أحكام النقض، س 17، رقم 20، ص 112. وسبق لمحكمة النقض المصرية أن وصلت إلى هذه القاعدة – رغم خلو قانون تحقيق الجنايات المصرى الملغى من النص بشأنها – قبل صدور قانون الإجراءات الجنائية الحالى وتقنينه لما جرت عليه أحكام القضاء من أن أعضاء النيابة العامة لا يخضعون لأحكام الرد والتنحى التى يخضع لها القضاة. نقض 16/4/1931: مجموعة القواعد القانونية، ج 2، رقم 235، ص 287؛ نقض 4/12/1939: مجموعة القواعد القانونية، ج5، رقم 23، ص 29

أما الثانية، فهى حالة ما إذا كانت النيابة العامة طرفا منضما، كما هى القاعدة فى الدعاوى المدنية، عندئذ يجوز ردها، وهذا ما قررته صراحة المادة 163 مرافعات. تأسيسا على أن النيابة لا تمثل فى هذه الدعاوى بوصفها خصما لأحد المتقاضين، بل أن مهمتها مقتصرة على إبداء الرأى المحايد فى الموضوع، وهى بذلك تقترب فى وصفها من وضع القضاة. انظر ص 142-143 اشرف
خلاصة هامة:
ننتهى من ذلك إلى أن وظيفة الاتهام قد أضفت على النيابة العامة جملة خصائص جعلتها تختلف عن القضاة. فعلى الرغم من اعتبار النيابة العامة جزءا من السلطة القضائية، إلا أنها تخضع لنوع من التبعية الرئاسية لا يخضع له القضاة. هذا من ناحية، ومن ناحية أخرى فإن قاعدة عدم تجزئة النيابة واعتبار أعضائها كما لو كانوا شخصا واحدا، تتناقض كثيرا مع المقرر بالنسبة للقضاة، فهؤلاء يجب عليهم أن يكونوا قد باشروا جميع الإجراءات الخاصة بالمحاكمة وإلا كان الحكم باطلا. فضلا عن عدم قابلية أعضاء النيابة العامة للرد وذلك على خلاف ما هو مقرر للقضاة. اشرف ص 148
طبيعة التحقيق والغاية منه:

الوظيفة الاساسية لسلطة التحقيق هى مباشرة إجراءاته، بقصد التنقيب عن أدلة الدعوى جميعا، ما كان منها ضد مصلحة المتهم، وما كان فى مصلحته، ثم الترجيح بينها – فى حيدة تامة – واتخاذ قرار بمدى كفاية الأدلة لإحالة المتهم إلى المحاكمة، فهى تمثل على هذا النحو حكما محايدا بين الاتهام والمتهم ص 170 اشرف

حيث أن لكل من وظيفتى التحقيق والاتهام دورا فى الدعوى الجنائية يختلف فى مضمونه عن الآخر. فدور سلطة الاتهام يتمثل فى تحريك الدعوى الجنائية، ثم تجميع الأدلة التى تساند الاتهام وتدعيمها لدى القضاء. هذا الدور هو الذى جعل سلطة الاتهام تمثل دور الخصم فى الدعوى الجنائية، وإن كان خصما يسعى إلى تنفيذ القانون، وهذا السعى هو الذى جعل أعمال الاتهام – تبعا لبعض الفقه – تتصف بطابع تنفيذى إدارى. أما سلطة التحقيق فلها دور مختلف، إذ تقوم بالموازنة بين الأدلة وتحديد احتمالات البراءاة أو الادانة، وذلك بالتنقيب عن أدلة الدعوى جميعا، ما كان منها فى صالح المتهم أم فى غير صالحه، ثم الترجيح بينهما. لذلك اتسمت أعمال التحقيق بالطبيعة القضائية. وتستلزم هذه الصفة توافر الحياد التام فيمن يقوم بالتحقيق، ولا يتحقق هذا إلا بالفصل بين الوظيفتين.

فالتعارض بين وظيفتى الاتهام والتحقيق يفترض أن يسند كل منهما إلى سلطة مستقلة عن الأخرى حتى لا يهدر مبدأ الحياد الواجب توافره فى سلطة التحقيق الابتدائى. اشرف ص 239
الخصم لا يمكن أن يكون محققا عادلا
نفسية القائم بالاتهام لا تصلح للتحقيق، لأنها نفسية "الخصم" فى الدعوى
الحياد يعنى حرية الذهن من كل تعصب وتجرده عن الرأى المسبق المنحاز، وتهيئته لكل حل يرتضيه القانون وتوحى به العدالة

ركائز مبدأ الفصل بين الاتهام والتحقيق:
    أولا: كفالة حيدة ونزاهة التحقيق
ثانيا: لضمان حقوق وحريات الأفراد
ثالثا: تولى القاضى وظيفة التحقيق ضمانة كبرى للأفراد
رابعا: يعد من مقتضيات الشرعية الإجرائية

    أولا: كفالة حيدة ونزاهة التحقيق:
حيث أن المحقق يملك أخطر السلطات التى تمس الحقوق الأساسية للفرد فى حريته أو مسكنه أو تنقلاته أو أسراره الخاصة، فإن الحيدة المطلقة أمر ضرورى حتى لا يكون استخدام هذه السلطات عبئا على العدالة لا فى خدمة العدالة. فحياد المحقق عنصر أساسى فى الوصول إلى الحقيقة، إذ ينبغى أن يكون خالى الذهن تماما من أى معلومات مسبقة عن الواقعة موضوع التحقيق، حتى يكون محايدا أثناء سعيه فى البحث عن الحقيقة دون إهدار لحقوق المتهم وحريته.
فإذا أصبح المحقق هو نفسه أحد طرفى الخصومة فسيهدر ذلك مبدأ حياد المحقق واستقلاله عن الخصوم.

فإذا باشرت النيابة العامة إجراءات الاتهام وتولت التحقيق من تلقاء نفسها أصبح لها بلا شك مصلحة فى إثبات الاتهام المسند إلى الفرد، مما يجعلها تميل إلى التشدد مع المتهم، وربما دفع بها ذلك إلى إساءة الظن به، وعدم تحقيق دفاعه، وتضييع معالم للجريمة كانت قد تؤدى إلى براءته.

 

وقد تتأثر النيابة العامة بالشواهد الأولى للقضية التى جمعها أعضاء الضبط القضائى الخاضعين لها باعتبارها رئيسة الضبطية القضائية، إذ لهم مصلحة ولو معنوية فى إظهار فاعل الجريمة، درءا للمسئولية الإدارية إذا ما أخفقوا فى ذلك، الأمر الذى يشكك فى حياد سلطة التحقيق. كما قد تبعث الخوف من أن النيابة إذا أخطأت فى الاتهام ربما تستمر فى خطئها عند التحقيق. ص 270-271 اشرف

ثانيا: لضمان حقوق وحريات الأفراد:
الجمع بين الوظيفتين فى يد سلطة واحدة إنما ينطوى على مساس خطير بالحرية الفردية للمتهم. فالنيابة بوصفها جهة اتهام تعتبر خصما فى الدعوى الجنائية، والخصم لا يمكن أن يكون محققا عادلا. فنفسية القائم بالاتهام لا تصلح للتحقيق، لأنها نفسية "الخصم" فى الدعوى، مما يجعل مركز المتهم أمام النيابة العامة، وهو خصمها، مهددا ويضعف من الضمانات القانونية للحريات الفردية.

إذ يصعب على الشخص الذى يتهم أن يحتفظ بعدم تحيزه أثناء التحقيق. فالاتهام غير المحدود سلطة عظيمة فى ذاته، لذا ينبغى أن نحترس من أن نزيد عليه قوة التدخل فيما هو من خصائص القاضى وهو التحقيق. فمن الخطر أن يعهد بسلطات القهر لعضو النيابة، حتى ولو منح ضمانات القضاة، إذ يخشى من جانبه عدم الحيدة والمحاباة، وهى بالطبع غير إرادية، ولكن لا شعورية لا بد منها. فعضو النيابة الذى يتهم يكون مدفوعا إلى تبرير اتهامه، وهذا أمر طبيعى لأنه بطبيعته ميال للادانة بما أنه المحرك للتهمة. ص273 اشرف

أن ظاهرة الإصرار على تأييد الاتهام الخاطئ الذى يصدر من بعض أعضاء النيابة العامة ضد المتهمين أمر ملحوظ. فعضو النيابة إن اتهم خطأ شخصا بجريمة وسار فى الإجراءات اللازمة لها، يصعب عليه الاعتراف بخطأ ما قام به، بل قد يغالى فى إجراءات التحقيق حتى لا يتعرض لمسئولية أدبية أو قانونية. ص 282 اشرف

ثالثا: تولى القاضى وظيفة التحقيق ضمانة كبرى للأفراد:

حيث أن نصوص الاجراءات الجنائية تبين حدود المساس بالحرية الفردية من اجل مصلحة المجتمع فى الوصول إلى الحقيقة، كما تهتم بحماية الحرية الفردية من كل عدوان يتهدد لها من ممثلى السلطة العامة حال مباشرتهم تلك الاجراءات. ومن ثم يكون بديهيا أن يحمى القضاء تلك الحرية بوصفه الضامن لسيادة القانون وتطبيق إرادة المشرع.
فالقضاء ميزان العدل والحارس الطبيعى للحريات. وإقامة العدل وحراسة الحريات توجبان أن يتولى القضاء مباشرة التحقيق، لما ينطوى على الكثير من القهر والمساس بتلك الحريات.

ورغم اعتبار النيابة العامة جزء من السلطة القضائية إلا أن استقلالها مازال منقوصا باستمرار تبعية اعضائها الادارية لوزير العدل اى للسلطة التنفيذية وهى تبعية لا تتفق مع وظيفة التحقيق الابتدائى بمعرفة النيابة العامة. فالرئاسة الادارية تفسد مضمون العمل مهما تقيد نطاقها القانونى، لما لها من أثر نفسى غير محدود، إذ تحد من قدرة المرؤسين على الاستقلال برأيهم والنأى عن التأثر بتعليمات رؤسائهم فيما يتعلق بمضمون العمل القضائى. وكيف يتطهر المرؤسون من هذا الأثر والسلطة الإدارية للرؤساء قد تنطوى على معانى القهر والإخضاع. فضلا عن أنها تملك انتزاع التحقيق الابتدائى من يد إلى يد أخرى وفقا لرغبتها.

 

ناهيك عن أن أعضاء النيابة العامة غير قابلين للرد إطلاقا بوصفهم خصم والخصم لا يرد. ص 274-277 اشرف
وقد يكون لتبعية النيابة لوزير العدل والسلطة التنفيذية بصورة غير مباشرة أثر فى توجيه الاتهام الباطل إلى الخصوم ورجال المعارضة، والتحقيق معهم فى بعض الأحيان، الامر الذى لا يتصور حدوثه مع رجال القضاء المستقلين تمام الاستقلال عن وزير العدل والسلطة التنفيذية.
ص 283 اشرف

رابعا: يعد من مقتضيات الشرعية الإجرائية:
يجسد تولى القاضى سلطة التحقيق لمبدأ الشرعية الاجرائية التى تحكم تنظيم الاجراءات التى تتخذ قبل المتهم على نحو يضمن احترام الحرية الشخصية. تلك الشرعية التى تقوم على عناصر ثلاثة هى: أن الاصل فى الانسان البراءة (أصل البراءة)، وتعنى انه لا يجوز تقيد حريته إلا فى إطار من الضمانات الدستورية والقانونية اللازمة لحمايتها، كما لا يجوز للمتهم أن يكلف بإثبات براءته، وأن الشك يفسر لصالحه. هذا عن العنصر الاول، أما الثانى، فيتمثل فى أن القانون هو مصدر الإجراءات الجنائية. والعنصر الأخير أن تباشر هذه الاجراءات تحت إشراف القضاء باعتباره الحارس الطبيعى للحريات. وتخويل النيابة العامة سلطة التحقيق الابتدائى إخلال بهذا الركن الاخير وتجريد المتهم من الحماية القضائية لحريته. ص 277-279 اشرف

المواد الطعينة جميعها تتعارض مع مبدأ خضوع الدولة للقانون المقرر دستورياً بالمادة 65 من الدستور:
استقر قضاء المحكمة الدستورية العليا فى هذا الشأن على أن:

"وحيث أن الدستور إذ نص فى المادة 65 منه على خضوع الدولة للقانون وأن استقلال القضاء وحصانته ضمانان أساسيان لحماية الحقوق والحريات، فقد دل بذلك على أن الدولة القانونية هى التى تتقيد فى كافة مظاهر نشاطها - وأياً كانت طبيعة سلطاتها - بقواعد قانونية تعلو عليها وتكون بذاتها ضابطاً لأعمالها وتصرفاتها فى أشكالها المختلفة، ذلك أن ممارسة السلطة لم تعد امتيازاً شخصياً لأحد، ولكنها تباشر نيابة عن الجماعة ولصالحها، ولئن ثم القول بأن السلطة لا تعتبر مشروعة ما لم تكن وليدة الإرادة الشعبية وتعبيراً عنها، إلا أن انبثاق هذه السلطة عن تلك الإرادة وارتكازها عليها لا يفيد بالضرورة أن من يمارسها مقيدة بقواعد قانونية تكون عاصماً من جموحها وضماناً لردها على أعقابها إن هى جاوزتها متخطية حدودها، وكان حتماً بالتالى أن تقوم الدولة فى مفهومها المعاصر - وخاصة فى مجال توجهها نحو الحرية - على مبدأ مشروعية السلطة مقترناً ومعززاً بمبدأ الخضوع للقانون باعتبارهما مبدأين متكاملان لا تقوم بدونهما المشروعية فى أكثر جوانبها أهمية، ولأن الدولة القانونية هى التى يتوافر لكل مواطن فى كنفها الضمانة الأولية لحماية حقوقه وحرياته، ولتنظيم السلطة وممارستها فى إطار من المشروعية، وهى ضمان يدعمها القضاء من خلال استقلاله وحصانته لتصبح القاعدة القانونية محوراً لكل تنظيم، وحداً لكل سلطة، ورادعاً ضد العدوان "

وترتيباً على ما تقدم فأنه مما ينافى مفهوم الدولة القانونية على النحو السالف بيانه ما ورد فى المواد الطعينة من أوجه عوار دستورى.
النصوص الطعينة تخل بمبدأ ضرورة التزام الدولة بالحد الأدنى المقبول فى الدول الديمقراطية عند تصديها لتنظيم الحقوق والحريات الأساسية:

وفى ذلك تقول محكمتنا الدستورية:
"وحيث أن الدستور ينص فى مادته الأولى على أن جمهورية مصر العربية دولة نظامها ديمقراطى اشتراكى، وفى مادته الثالثة على أن السيادة للشعب، وهو يمارسها ويحميها على الوجه المبين فى الدستور، وفى مادته الرابعة على أن الأساس الاقتصادى لجمهورية مصر العربية هو النظام الاشتراكى الديمقراطى

وحيث أن مؤدى هذه النصوص - مرتبطة بالمادة 65 من الدستور - أنه فى مجال حقوق المواطن وحرياته الأساسية، فان مضمون القاعدة القانونية التى تسمو فى الدولة القانونية عليها، وتتقيد هى بها، إنما يتحدد على ضوء مستوياتها التى التزمتها الدول الديمقراطية باطراد فى مجتمعاتها، واستقر العمل بالتالى على انتهاجها فى مظاهر سلوكها المختلفة، وفى هذا الإطار، والتزاماً بأبعاده، لا يجوز للدولة القانونية فى تنظيماتها المختلفة أن تنزل بالحماية التى توفرها لحقوق مواطنيها وحرياتهم عن الحدود الدنيا لمتطلباتها المقبولة بوجه عام فى الدول الديمقراطية، ولا أن تفرض على تمتعهم بها أو مباشرتهم لها قيوداً تكون فى جوهرها أو مداها مجافية لتلك التى درج العمل فى النظم الديمقراطية على تطبيقها، بل أن خضوع الدولة للقانون محدداً على ضوء مفهوم ديمقراطى مؤاده ألا تخل تشريعاتها بالحقوق التى تعتبر التسليم بها فى الدول الديمقراطية مفترضًا أوليًا لقيام الدولة القانونية، وضمانة أساسية لصون حقوق الإنسان وكرامته وشخصيته المتكاملة، ويندرج تحتها طائفة من الحقوق تعتبر وثيقة الصلة بالحرية الشخصية التى كفلها الدستور فى المادة 41 منه واعتبرها من الحقوق الطبيعية التى لا تمس."

وترتيباً على ما تقدم فأنه مما ينافى مفهوم خضوع الدولة لمقتضيات الوضع الديمقراطى على النحو السالف بيانه ما ورد فى المواد الطعينة من أوجه عوار دستورى.

ندفــــع اصليا بـ:
أولاً: عدم دستورية إنشاء محاكم أمن الدولة  "طوارئ وفقا للمواد 7، 8، 9، 10، 12، 13 من قانون الطوارئ لتعارضها مع المواد 40، 41، 65، 66، 73، 137، 151، 152، 165، 166، 167، 195 من الدستور

ثانياً: عدم دستورية الأمر رقم 1 لسنة 1981 بتحديد اختصاصات نيابة ومحاكم أمن الدولة "طوارئ" لتعارضها مع المواد 40، 41، 65، 165، 166، 167، 195 من الدستور

ثالثا: الدفع بعدم دستورية انشاء نيابة امن الدولة وتحديد اختصاصها بموجب قرار وزارى وعدم دستورية تحديد اختصاصاتها بموجب أوامر إدارية لتعارض ذلك مع المواد 167 و195 من الدستور
رابعا: عدم دستورية المادة 214 أ.ج لتعارضها مع المواد 70، 41، 195 من الدستور
خامسا: عدم دستورية جمع النيابة العامة بين سلطتى الاتهام والتحقيق لتعارض ذلك مع خضوع الدولة للقانون وفقا للمادة 65 والمادة 70 وقرينة البراءة

نلتمس من عدالتكم إحالة الدفوع للمحكمة الدستورية لنظرها أو التصريح لنا بإقامة الدعوى الدستورية خلال الأجل الذى تراه المحكمة