الشبكة العربية لمعلومات حقوق الإنسان
وحدة الدعم القانوني لحرية التعبير
مذكرة بدفاع
السيد / محمد حامد إسماعيل أبو الدهب المتهم الأول
ضـــــد
1-السيد/فؤاد عبد العليم حسان مدعى بالحق المدنى
2-السيد/إبراهيم المرسى هيبه مدعى بالحق المدنى
3-السيد الأستاذ/وكيل نيابة ثان ألمحله الكبرى سلطة اتهام
في الدعوي رقم 3850 لسنة 2009
والمحدد لنظرها جلسة 19/10/2009
- الوقائع من واقع عريضة الدعوي
تخلص واقعات الدعوى حسبما يبين من الأوراق فى أن المدعي بالحق المدني قد أقام دعواه بطريق الإدعاء المباشر ضد المتهم بموجب صحيفة طلب فيها الحكم على المتهم بمقتضى نصوص المواد 302، 305 ، 306 ، 308 من قانون العقوبات.
أولا: طلب وقف الدعوي تعليقا لحين الفصل في الدعاوي الدستورية وإحالة الدعوي إلي المحكمة الدستورية العليا .
- لما كانت وظيفة المحكمة الدستورية العليا أن لها وحدها دون غيرها الاختصاص بالرقابة علي دستورية القوانين طبقا لنص المادة 175 من الدستور و ينحصر دور المحاكم الاخري إذا تراءي لها في أي نص قانوني معروض أمامها شبهه مخالفته لنصوص الدستور أو دفع احد الخصوم في نزاع معروض أمامها بعدم دستورية نص قانوني مطبق في النزاع المطروح علي المحكمة ورأت المحكمة جدية هذا الدفع فإنها أما أن تحيل من تلقاء نفسها الدعوي إلي المحكمة الدستورية للفصل في مدي دستورية هذا النص وان تمهله أجلا لإقامة الطعن بعدم الدستورية أمام المحكمة الدستورية العليا .
أولا : الدفوع الإجرائية
1- ندفع بعدم اختصاص المحكمة بنظر الدعوي .
2- ندفع بعدم قبول الدعوتين الجنائية و المدنية لرفعها بغير الطريق الذي رسمه القانون .
ثانيا : الدفوع الموضوعية
1- مقدمة لابد منها.
2- عدم انطباق القيد والوصف الوارد في العريضة علي ما جاء بالعريضة محل النزاع.
3- حق النقد وإباحة القذف .
4 - ندفع بتوافر أركان و شروط النقد المباح.
5- عدم انطباق نص المادة 308 علي المقال محل الاتهام .
أولا : الدفوع الإجرائية :-
1- الدفع بعدم اختصاص المحكمة ولائيا بنظر الدعوى :-
حيث أن المواد 215 ، 216 من قانون الإجراءات الجنائية قد نصت علي الأتي :
م215 ( تحكم المحكمة الجزئية في كل فعل يعد مقتضي القانون مخالفة أو جنحة عدا الجنح التي تقع بواسطة الصحف أو غيرها من طرق النشر علي غير الإفراد ).
م 216 : ( تحكم محكمة الجنايات في كل فعل يعد بمقتضي القانون جناية و في الجنح التي تقع بواسطة الصحف أو غيرها عن طريق النشر عدا الجنح المضرة بإفراد الناس و غيرها الجرائم الاخري التي ينص القانون علي اختصامها بها ).
ومفهوم هذه النصوص هو انه إذا كانت الوقائع الخاصة بالنشر موجهه إلي احد أفراد ينعقد الاختصاص القضائي إلي محكمة الجنح أما إذا كانت الوقائع محل النشر موجهه إلي غير أحاد الناس ( موظف عام أو من حكمه – شخص ذي صفه نيابية – مكلف بخدمة عامة ) فان الاختصاص ينعقد هنا لمحكمة الجنايات .
ولما كان الموضوع محل النشر ( أموال جمعية تعاونية ) يعد مالا عاما وبالتالي فإن القائم عليه والمسئول عنه يعتبر موظفا عاما فيما يتعلق بالمال حيث نصت المادة 111 من قانون العقوبات علي تعريف الموظف العام حيث جاء بها " يعد في حكم الموظفين في تطبيق نصوص هذا الفصل :
1- ............ 2 - ............... 3- ............. 4- ................
5- كل شخص مكلف بخدمة عمومية .
6- أعضاء مجالس إدارة ومديرو ومستخدمو المؤسسات والشركات والجمعيات والمنظمات والمنشآت إذا كانت الدولة أو إحدى الهيئات العامة تساهم في مالها بنصيب ما بأية صفة كانت .
00ويترتب علي ذلك أن الاختصاص هنا ينعقد لمحكمة الجنايات و تكون محكمة جنح ثاني المحلة غير مختصة بنظر هذه الدعوي الأمر الذي يستتبع القضاء بعدم اختصاص المحكمة و إحالتها إلي محكمة الجنايات .
2- الدفع بعدم قبول الدعوتين الجنائية و المدنية لرفعها بغير الطريق الذي رسمه القانون
تنص المادة الثالثة من قانون الإجراءات الجنائية على أنه " لا يجوز أن ترفع الدعوى الجنائية إلا بناء على شكوى شفهية أو كتابية من المجني عليه أو من وكيله الخاص ، إلى النيابة العامة أو إلى أحد مأموري الضبط القضائي فى الجرائم المنصوص عليها فى المواد 185، 274، 279، 292 ، 293، 3.3، 3.6، 3.7، 3.8 ، من قانون العقوبات ، وكذلك فى الأحوال الأخرى التى ينص عليها القانون .
ولا تقبل الشكوى بعد ثلاثة أشهر من يوم علم المجني عليه بالجريمة وبمرتكبها ما لم ينص القانون على خلاف ذلك "" .
وبتطبيق ذلك على واقعات دعوانا نجد وكيل المدعي بالحق المدني قام بتحريك هذه الدعوي بطريق الادعاء المباشر بموجب وكاله عامة و هذا بالمخالفة لنص المادة 3 من قانون الإجراءات الجنائية وهي المادة التي ألزمت في جرائم الشكوى ( ومنها جريمتي القذف و السب ) أن يتم تحريك الدعوي الجنائية فيها أما عن طريق المجني عليه شخصيا أو بواسطة وكيله الخاص بموجب وكاله خاصة بعد الواقعة وقبل تحريك الدعوي الجنائية و إلا تكون الدعوي غير مقبولة و في الدعوي الماثلة نجد أن وكيل المدعي بالحق المدني قد حرك صحيفة الجنحة المباشرة بموجب توكيل عام و ليس توكيل خاص و بالتالي تكون الدعوي غير مقبولة الأمر الذي يستتبع الحكم بعدم قبول الدعوتين الجنائية و المدنية لرفعها بغير الطريق الذي رسمه القانون .
أما ما يثار بان هذا القيد هو علي النيابة العامة فقط ، فهذا مخالف لقصد المشرع حيث أن منع النيابة العامة من اتخاذ إجراءات التحقيق إلا بناء علي شكوى من المجني عليه أو وكيله الخاص هذا يسري أيضا علي حق المجني عليه فإذا أراد الادعاء المباشر فعليه أما أن يتخذ هذا الإجراء بشخصه أو عن طريق وكيل خاص أيضا .
وذلك لكون النيابة العامة هي صاحبة الحق الأصيل في أقامة الدعوي الجنائية و أن الادعاء المباشر هو استثناء علي هذا الحق الأصيل و بالتالي يجب عند تطبيقه أن يكون في أضيق نطاق و لا يتم التوسع فيه علي حساب الأصل و من ذلك إذا جاء نص و قيد الحق الأصيل للنيابة العامة في تحريك الدعوي الجنائية إلا بناءا علي شكوى من المجني عليه أو وكيله الخاص بالتالي ينسحب هذا القيد علي الاستثناء و هو الادعاء المباشر .
ولما كانت هذه الدعوي قد تم تحركها بواسطة وكيل عن المجني عليه بوكالة عامة وبالتالي تكون غير مقبولة لكونها تم تحريكها بغير الطريق الذي رسمه القانون .ولا يؤثر في ذلك كون عريضة الدعوى قد خلت من نص المادة 303 عقوبات وذلك لأن هذا النص هو الوارد به العقوبة فالمادة 302 توصف الجريمة والمادة 303 تتناول العقوبة .
ثانيا : الدفوع الموضوعية :-
1- مقدمة لابد منها
لكي يقوم الصحفي بدوره في البحث عن الحقيقة لابد أن يعرض جميع الآراء التي تظهر أمامه للجمهور وبالأخص الإخبار التي تهم الرأي العام وكذلك الأخبار التي تؤثر في الصالح العام للمجتمع وهذا هو دور الصحفي في ظل مجتمع ديمقراطي يتقبل الآراء لهدف الصالح العام .
2- عدم انطباق القيد والوصف الوارد في العريضة علي ما جاء بالعريضة محل النزاع .
- أقام المدعي بالحق المدني دعواه بطريق الادعاء المباشر وقد حركت النيابة العامة الدعوى الجنائية قبل المتهم تأسيسا على ذلك بمقتضى نصوص المواد 302، 305 ، 306 ، 308 من قانون العقوبات وجاء في صدر العريضة إننا بصدد دعوي نشر أخبار كاذبة ومن الناحية القانونية فإنه يجب لقيام المسئولية الجنائية قبل المتهم ثبوت العلاقة بين المتهم والجريمة المنسوبة إليه أي ثبوت إسناد الجريمة للمتهم فيتعين لمساءلة المتهم توافر النشاط الإجرامي في حقه بإتيانه سلوكا مجرما إضافة إلى توافر النتيجة الإجرامية .
الواقع سيدي الرئيس أننا أمام قضية خلت من كل عناصرها مجرد أقوال مرسلة من الممكن أن يدعي بها أي مواطن قبل أي مواطن آخر غير واضحة المعالم فلا يوجد تحديد للفعل المادي المجرم قانونا والذي نسب للمتهم ارتكابه ولا يوجد ما يمكن أن يؤكد أو ينفي حدوث النتيجة الموجودة في النموذج الإجرامي فضلا عن خلو العريضة من مادة الاتهام الخاصة بتحديد العقوبة لجريمة القذف وهي المادة 303 من قانون العقوبات فعلام يعاقب المتهم ولماذا ؟
3- عدم انطباق المادة 308 عقوبات تحديدا علي واقعة الدعوي .
نصت المادة 308 عقوبات علي أن " إذا تضمن العيب أو الاهانه أو القذف أو السب الذي ارتكب باحدى الطرق المبينة فى المادة ( 171 ) طعنا فى عرض الأفراد أو خدشا لسمعة العائلات تكون العقوبة الحبس والغرامة معا فى الحدود المبينة فى المواد 179 و181 و182 و303 و 306 و 307 على إلا تقل الغرامة فى حالة النشر فى إحدى الجرائد أو المطبوعات عن نصف الحد الأقصى وإلا يقل الحبس عن ستة شهور "..
4- حق النقد وإباحة القذف:
إذا كان الدستور قد ضمن المادة (47) منه كفالة حرية التعبير عن الرأي وكفالة حق النقد فإن هذا يعنى أننا إزاء حقين أو حريتين بينهما قدر من التمايز ويقع التمايز فى حدود نطاق حق التعبير العادي مقارنة بنطاق حق النقد فحق النقد يتضمن بالضرورة ليس فقط المساس بأعمال شخص ما، وإنما أيضا المساس بشخصيته. ويرجع ذلك إلى الاستحالة العملية للفصل بين الشخص وعمله، فلا يمكن مثلا تعيب عمل بغير أن يمتد هذا التعيب إلى ذات الشخص صاحب العمل. وذلك نظرا للاتصال الطبيعي بين الشخص وبين عمله، وبذلك يكون النقد فى العادة مكونا لجريمة القذف أو السب أو حتى الاهانه، وهذا هو منطق الأمور وعلة تناول القانون الجنائي لبحثه فى جرائم القذف والسب.
0 وحرية الصحافة بوصفها وجها لحرية التعبير تتضمن عنصرين أولهما:- حرية نشر الأخبار والإنباء وثانيهما:- حريتها فى إبداء الرأي على الوقائع موضوع الأنباء والأخبار ومن صور هذا العنصر الثاني لحرية الصحافة حق النقد أو ما يطلق عليه النقد المباح.
0 وقد نصت المادة 60 من قانون العقوبات على انه "لا تسرى أحكام قانون العقوبات على كل فعل ارتكب بنية سليمة عملا بحق مقرر بمقتضى الشريعة".
0 فهذه المادة تقرر قاعد أصولية والقصد هو احد الحقوق المقررة التى تسرى أحكام قانون العقوبات على الافعال المرتكبة حين ممارستها من سب او قذف أو إهانة او تحريض فحرية الرأي حق مقرر فى الدستور فى المادة 47 منه وعلى هذا فالنقد سبب للإباحة من شأنه أن يبيح اذا توافرت شرائطه بعض الجرائم القولية تقدير المصلحة عليا أولى بالرعاية من المصلحة الخاصة.
والسؤال الذي يتبادر للذهن الآن هل فى دعوانا ما يمثل مصلحة عليا تصح أن تمثل وعاء لنقد مباح حتى ولو استعمل الناقد عبارات قاسية أو مريرة بفرض أنها ليست موجهة إلى شرف شخص وإنما موجهة إلى الفكرة ذاتها وبتطبيق ذلك على واقعات دعوانا نجد أن الموضوع الذي تناوله المتهم هو عبارة عن مقال يوضح وجود مخالفات مالية داخل ميزانية الجمعية التعاونية لشركة الغزل والنسيج وتقاضي الطالبين أجورا مالية عن أعمالهم من الشركة والجمعية في الوقت نفسه من خلال مستندات تؤكد ذلك وحيث أن مال الجمعيات هو من الأموال العامة ويعتبر من يديرها في حكم الموظف العام وبالتالي تعتبر من الوقائع التي تهم الرأي العام لتحقيق مصلحة عليا .
إن الدستور بكفالته فى المادة 47 منه حرية التعبير عن الرأي وعنايته بإبراز الحق فى النقد الذاتي والنقد البناء باعتبارهما ضمانا لسلامة البناء الوطني وليس بعيب أن يلجأ الناقد إلي طرح الموضوع علي الرأي العام طالما انه قد توخي فيه تحقيق الصالح العام وليس مجرد التشفي والتشهير أو الانتقام وبإنزال ما تقدم على ما ذكره المتهم نجد أنه لم يتجاوز طرح الموضوع للرأي العام لتواخي المصلحة العامة .
أركان النقد المباح:-
1- واقعة ثابتة (وعاء النقد)
2- ذات أهمية جماهيرية عامة
3- رأى ملائم أو تعليق نزيه
4- ملائمة الرأي أو التعليق للواقعة وتناسبه معها
5- حسن النية
وهذا يقتضى أن يكون الناقد حسن النية لديه الدليل على صحة الواقعة ولكن ليس بذي بال بعد ذلك أن تثبت صحة الواقعة على وجه التحقيق إنما يعوض الناقد عن ذلك بحسن نيته وهو أنه يعتقد صحة الواقعة وأن يكون اعتقاد قائما على أسباب معقولة.
وهو ذات الحل الذي أخذ به القانون الانجليزي للقذف فى سنة 1952 فى المادة السادسة منه حينما اعتبرت هذه المادة أن دعاوى القذف الكتاب أو الشفوي يمكن دفعها بحق النقد النزيه ولو لم يستطع الناقد أثبات كل الوقائع المسندة.
وثبوت الواقعة قد يكون مستفادا من ذيوعها وعندئذ يكون الحق فى نقدها مباحا لوروده على ما أعلن للجمهور بالفعل وبات فى حوزته من وقائع وأحداث إذ أن الواقعة متى أصبحت ذائعة مشهورة ومعلومة وكانت متعلقة بمصلحة عامة أو شأن عام وسقطت فى حوزة الجماهير كان عليهم تدارسها وتقليمها على جميع وجوهها لاختبار الأنسب فيها.
وبتطبيق ما تقدم على دعوانا نجد أن الواقعة محل النقد وهى مسألة ( صرف مبالغ مالية بدون وجه حق للجمعية التعاونية المنزلية للعاملين بشركة الغزل والنسيج وهي أموال عامة وواقعة تهم الجمهور )فنحن هنا أمام واقعة مخالفة تعليمات مالية طالب المبلغ بالتحقيق فيها ومن السهل أيضا التحقق من صحتها ولم يحوي المقال أية عبارات يمكن اعتبارها أصلا تشكل جريمة القذف .
- ولكن الواقعة بالنسبة إلى الفاعل لا تنحصر فى كونها ثابتة أو غير ثابتة فحسب فقد تكون واقعة كاذبة ولكن ثبت اعتقاد الجاني فى صحتها أو لم يثبت صحتها ولم يثبت كذبها ولكن الجاني يعتقد فى صحتها عندئذ تجوز تبرئة المتهم على أساس أن حسن النية إذا توافرت شروطها مما يؤدى إلى انتفاء القصد الجنائى0000 وبشرط أن يكون هذا الاعتقاد قائما على أسباب مقبولة وهذه مسألة موضوعية يقدرها قاضى الموضوع غير خاضع لرقابة محكمة النقض فيما عدا ما يتصل بتسبيبها.
(2) الأهمية الاجتماعية للواقعة
وهذا الشرط هو الذي نستبدل به حق النقد فى الوظيفة العامة وشاغلها لأن أباحة القذف فى حق الموظف العام شرع بسبب ما للوظيفة من أهمية الناس ولكن ليس ميدان الوظيفة وحده هو ما يهم الناس فكثير من الميادين يتصل اتصالا وثيقا وحيويا بحياة الناس ولا يتعلق بالوظيفة العامة ومن ثم يباح النقد بشأنه ولو لم يتعلق بالوظيفة العامة أن شاغرها فنقد المرشح فى الانتخابات وتناول حتى حياته الخاصة بالنقد لاستنارة جمهور الناخبين لوقوفهم على حقيقة أمر من يمثلهم تتحقق به الأهمية الاجتماعية اللازمة لقيام حق النقد وإباحته.
لوبداتفان جـ 2 ص 309 بند 747
والواقعة التى تهم الجماهير لا شك تتصل بالصالح العام وكل ما يهم الصالح العام ذا أهمية للجماهير ولذلك لا يقتصر ما يهم الجماهير على نشاط الموظفين العموميين ومن فى حكمهم بل كذلك أصحاب الحرف والمهن الأخرى وذلك بحكم حاجة الجمهور إلى أنشطة هؤلاء يعرضون نشاطهم على الجمهور لسد هذه الحاجة ومن ثم يخضع نشاطهم للنقد لصالح الجماهير.
وبتطبيق ذلك نجد أننا لسنا فى حاجة إلى إثبات الأهمية الاجتماعية والجماهيرية لهذا الموضوع اذا انه يشغل اهتمام الكثيرين إلى ألان لما فيه اتصال بالعمل العام .
(3) - الرأي المناسب أو التعليق النزيه .
الرأي أو التعليق هو جوهر النقد وهو الإضافة التى جاءت بها قريحة الناقد وحرية الناقد حينئذ طليقة من أي قيد طالما توافرت سائر الشروط الأخرى فلا رقابة عليه فيما يبدى من أراء وسلطة القضاء على هذه الآراء أو هذا التعليق لا تصل إلى حد تجريمه رأى أو العقاب على تعليق.
0 والرأي أن النقد هو المقصود بقول الكتاب أنه إذ أبدى بحسن نية فى مصلحة عامة ليس وجها للإعفاء من المسئولية فحسب وإنما هو حق لكل فرد يمارسه مهما كانت قسوة العبارة التى استعملها فى نقده وبناء على ما تقدم يستطيع الناقد وهو يعلق على تصرف شخص أو سلوكه أو نشاطه أو حتى خلقه إذا كان أمرا لازما للتعليق على الواقعة موضوع النقد مهما كانت قسوة العبارة المستخدمة فى النقد وبذلك حكم بأنه متى كان الحكم متضمنا ما يفيد أن المتهم كان فيما نسبه إلى المجني عليه فى الحدود المرسومة فى القانون للنقد المباح فلا يقدم فى صحته أن كانت العبارات التى استعملها المتهم مرة قاسية)
وبالرجوع إلى ما أورده المدعون بالحق المدنى فى عريضة دعواهم فى قول منسوب صدوره للمتهم أنما جاء في مخالفات مالية للجمعية الاستهلاكية من واقع مستندات وقام المدعون بالحق المدعي بالرد علي هذه المستندات داخل عريضة دعواهم وتوضيح كيف صرفت هذه الأموال مما يتوافر معه النقد المباح ويؤكد صحة الوقائع .
أما فيما يتعلق بالتفسير فأنه لكي يكون التفسير موضوعيا فلا عبرة برأي المجني عليه وما يثار فى نفسه من مشاعر أثر سماعه لفظا أو قراءاته عبارة خاصة به وإنما العبرة بالشخص العادي فى مثل هذه البيئة التى حدث فيها القول بما تشمله من أعراف وتقاليد وظروف وأوضاع فالعبرة بالقول كله أو المقال فى مجموعه دفعة واحدة فلا يصح تجزئة المقال أو الرسم واعتبار جزء منه ماس بأحد مع صرف النظر عن باقية وإنما العبرة به ككل 0
4- ملائمة الرأي أو النقد للواقعة واتصاله به
لكي تكون للرأي شرعية لابد أن يكون متصلا بالواقعة التى يستند إليها ويؤسس عليها وإلا ينفصل عنها حتى يكون فى ملازمته إياها وصحبته لها ما يعين القارئ لتكون الواقعة منه بمثابة الأسباب من الحكم تشهد بصحته أو خطئه وبقصده أو شططه.
وفى ضوء هذه القواعد يكون الرأي أو التعليق حين يرد على موضوع قابل له يكون واسع الحدود - حيث يكون الرأي نقدا مباحا ويظل على براءته ولو كان فى ذاته خاطئا من وجهة نظر الغير وتزاد الإباحة على هذه الآراء أيا كان وجه الرأي فى تقديرها طالما كان مخلصا نزيها لم يستهدف به صاحبه إساءة أو تشهير بل قصد الخير والمصلحة العامة.
وبالرجوع إلى دعوانا نجد أن المتهم لم يتجاوز فيما سطره في مقالة وأن ما سطره يعد ملائما للواقعة محل البلاغ
فإن دفاع المتهم الأول يلتمس القضاء له :-
أصليا : وقف الدعوي تعليقيا لحين الفصل في الدعاوي الدستورية .