السيد الأستاذ المستشار/ رئيس محكمة القضاء الإداري

تحية طيبة وبعد،

مقدمه لسيادتكم/

1- عادل رمضان محمد إبراهيم رافع المحامي

2- حسام الدين محمد على بهجت

3- سهى محمود سامي محمد عبد العاطي

4- دينا مجدي رمزي اسكندر

ومحلهم المختار مكتب الأستاذان/ عادل رمضان رافع وخالد علي عمر المحاميان بالمبادرة المصرية للحقوق الشخصية ومقرها 8 شارع محمد علي جناح- شقة 9- جاردن سيتي - القاهرة

ضد

1- السيد/ وزير الصحة والسكان (بصفته)

2- السيد/ وزير العدل (بصفته)

الموضوع

إلغاء قرار وزير الصحة والسكان رقم 338 لسنة 2008 الصادر بتاريخ 4/8/2008 والمنشور بالجريدة الرسمية بتاريخ 12 أغسطس 2008 والخاص بإجراء الفحص الطبي الإجباري للراغبين في الزواج وكذلك إلغاء الفقرة الأولى من المادة الأولى من قرار وزير العدل رقم 6927 لسنة 2008 الصادر بتاريخ 13/8/2008 والمنشور بالجريدة الرسمية بتاريخ 20 أغسطس 2008، وبصفة مستعجلة وقف تنفيذ القرارين المطعون فيهما، لمخالفتهما لعدد من حقوق الإنسان والحريات الأساسية المكفولة بموجب الدستور والمعاهدات الدولية ولما يسببه القراران من أضرار يصعب معالجتها.

الوقائع

بتاريخ 4 /8/ 2008 أصدر السيد وزير الصحة القرار رقم 338 لسنة 2008 المطعون فيه ونشر بالجريدة الرسمية بتاريخ 12/8/2008، والذي أمر في مادته الأولى بأن "يتم إجراء فحص طبي إجباري للراغبين في الزواج على كافة أجزاء الجسم شاملاً تقييم الحالة العقلية لكل منهما، وذلك للتحقق من خلوهما من الأمراض التي تؤثر على حياتهما أو صحتهما أو صحة نسلهما" كشرط لتوثيق عقد الزواج. ثم جاءت المادة الثانية من القرار المطعون فيه وحصرت الجهات التي تقوم بإجراء هذا الكشف الإجباري، وفي المادة الثالثة حدد القرار المبلغ المالي الذي يتكلفه الشخص لإجراء الفحص دون إرادته وحصوله على شهادة بذلك، وفي المادة الرابعة منه أعطى الحق للطبيب الفاحص في إجبار الراغب في الزواج على عمل فحوصات إضافية يحددها الطبيب الذي يجري الفحص على أن يتحمل الراغب في الزواج كافة تكاليف هذه الفحوصات التي لم يطلبها صاحب الشأن ولم تتحدد قيمتها.

وبتاريخ 13/8/2008 أصدر السيد وزير العدل القرار رقم 6927 لسنة 2008 بتعديل بعض أحكام لائحة المأذونين، والذي جاء في الفقرة الأولى من مادته الأولى النص على قيام المأذون بـ"الاطلاع على الشهادات الطبية التي تثبت توقيع الفحص الطبي على الزوجين وفقاً لقرار وزير الصحة رقم 338 لسنة 2008 وإثبات أرقامها بالوثيقة."

وقد صدر القراران استناداً إلى الفقرة الثانية من المادة 31 مكرر من القانون رقم 143 لسنة 1994 في شأن الأحوال المدنية، والمضافة بالقانون رقم 126 لسنة 2008 بتعديل بعض أحكام كل من قانون الطفل الصادر بالقانون رقم 12 لسنة 1996 وقانون العقوبات والقانون رقم 143 لسنة 1994 في شأن الأحوال المدنية.

وحيث أن الطاعنين مواطنون ومواطنات يحملون الجنسية المصرية ومن المخاطبين بأحكام هذين القرارين، حيث أنهم غير متزوجين ويرغبون أو سوف يرغبون في الزواج فإن لهم مصلحة شخصية مباشرة في وقف تنفيذ ومن ثم إلغاء هذين القرارين.

وينعي الطاعنون على ما جاء بالقرارين المطعون فيهما من توقيع الفحص الطبي على طرفي عقد الزواج دون أدنى اعتبار لإرادتهما ـ بل وكرهاً عنهما ـ وتقديم نتيجة الفحص للمأذون مخالفتهما للدستور وأحكام المحكمة الدستورية والمعاهدات الدولية ذات الإلزام القانوني، وذلك على النحو التالي:

إن فرض الفحص الطبي الإجباري على كافة المواطنين والمواطنات واعتباره شرطاً من شروط التمتع بالحق في الزواج وتكوين الأسرة والإنجاب ـ وجميعها حقوق لا جدال فيها ـ هو شكل من أشكال التقييد غير المشروع للحرية الشخصية. فأي إكراه على إتيان فعل دون توافر الإرادة الحرة للأفراد هو تقييد لحريتهم الشخصية. وقد صان الدستور المصري الحق في الحرية الشخصية وأعلى من شأنها، كما قالت فيها محكمتنا الدستورية العليا:

"الحرية الشخصية أصل يهيمن على الحياة بكل أقطارها، لا قوام لها بدونها، إذ هي محورها وقاعدة بنيانها، ويندرج تحتها بالضرورة تلك الحقوق التي لا تكتمل الحرية الشخصية في غيبتها، ومن بينها الحق في الزواج وما يتفرع عنه من تكوين أسرة وتنشئة أفرادها."

[المحكمة الدستورية العليا - الطعن رقم 23 لسنة 16ق- تاريخ الجلسة 18 / 3 / 1995]

وبذلك فإن فرض الفحص الطبي الإجباري كشرط تعسفي مجحف لتوثيق عقد الزواج يعد أيضاً قيداً غير مشروع على الحق في الزواج وتكوين الأسرة.

وقد قالت المحكمة الدستورية العليا أيضاً:

"الحرية الشخصية لا يقتصر ضمانها على تأمينها ضد صور العدوان على البدن، بل تمتد حمايتها إلى أشكال متعددة منها إرادة الاختيار وسلطة التقرير التي يملكها كل شخص، فلا يكون بها كائناً يحمل على ما لا يرضاه ، بل بشراً سوياً."

[المحكمة الدستورية العليا - الطعن رقم 16 لسنة 17ق- تاريخ الجلسة 7 / 6 / 1997]

كما يعتبر توقيع الفحص الطبي الإجباري على جسد الفرد وإطلاع الغير على ما يحمله الجسد من بيانات وأسرار دون ضرورة طبية أو علاجية ودون توافر الإرادة الحرة للفرد انتهاكاً للحق في الخصوصية. لأن الحق في الخصوصية لا يتوقف عند حد الحق في حرمة المراسلات والمحادثات التلفونية والسكن والشخص ومتعلقاته، بل يمتد ليشمل الحالة الصحية أيضا.

وقد صان الدستور الحق في الخصوصية وجعل للحياة الخاصة حرمة يحميها القانون. وقالت المحكمة الدستورية:

"ثمة مناطق من الحياة الخاصة لكل فرد تمثل أغواراً لا يجوز النفاذ إليها، وينبغي دوماً ألا يقتحمها أحد ضماناً لسريتها وصوناً لحرمتها، فلا يكون اختلاس بعض جوانبها مقبولاً. وهذه المناطق من خواص الحياة ودخائلها تصون مصلحتين تتكاملان فيما بينهما وإن بدتا منفصلتين، ذلك أنهما تتعلقان بوجه عام بنطاق المسائل الشخصية التي ينبغي كتمانها وحجبها عن الآخرين، وكذلك بما ينبغي أن يستقل به كل فرد من سلطة التقرير فيما يؤثر في مصيره وتأثيرا في أوضاع الحياة التي اختار أنماطها."

[المحكمة الدستورية العليا- الطعن رقم 56 لسنة 18ق – تاريخ الجلسة 15 / 11 / 1997]

ومن ناحية أخرى فإن قرار وزير الصحة والسكان لم يكتفِ بأن يتحمل الراغب في الزواج تكاليف فحصه طبياً بل وأعطى الحق للطبيب الفاحص في إجبار الراغب في الزواج على عمل فحوصات إضافية بناء على سلطة تقديرية غير محدودة منحها للطبيب وعلى أن يتحمل الراغب في الزواج كافة تكاليف هذه الفحوصات الإضافية التي قررها الطبيب دون أن يحصرها القرار أو يحدد تكلفتها. وفي حالة عدم استطاعة مواطن واحد دفع تكلفتها سيحرم نتيجة لذلك من الحق في الزواج، بما يشكل انتهاكاً واضحاً لمبدأ تكافؤ الفرص بين القادرين وغير القادرين في الوصول لذلك الحق. فلا يجوز أن يتم إيقاف تمتع المواطن بحقه الدستوري في الزواج وتكوين الأسرة على قدرته على تحمل أعباء مالية غير محددة.

كما أن مصر قد وقعت على العديد من المعاهدات والمواثيق الدولية الملزمة، والتي أصبحت لها قوة القانون إعمالاً لنص المادة 151 من الدستور، والتي صانت بدورها الحرية الشخصية والحق في الزواج وتكوين الأسرة والإنجاب، والحق في الخصوصية، وعدم التعرض للتمييز على أساس الحالة الصحية أو الإعاقة، والحق في المساواة وتكافؤ الفرص. ونذكر من هذه الاتفاقيات ـ التي نشرت جميعا في الجريدة الرسمية بعد مصادقة مجلس الشعب عليها ـ العهد الدولي للحقوق المدنية والسياسية، والعهد الدولي للحقوق الاقتصادية والاجتماعية، والميثاق الإفريقي لحقوق الإنسان والشعوب، وغيرها على ما سيرد تفصيلاً بمذكرات دفاعنا.

ولا يستقيم الدفاع عن هذين القرارين المعيبين بالقول بأن الدولة إنما أصدرتهما لتحقيق مصلحة عامة هي الحفاظ على صحة طرفي عقد الزواج وصحة نسلهما - وفقاً لما جاء بنص قرار وزير الصحة- من خلال إجبار كل طرف على الاطلاع على الحالة الصحية للآخر قبل السماح لهما بإتمام الزواج. فالأصل أن يتم تحقيق هذا الغرض المشروع استناداً إلى الإرادة الحرة للأفراد ابتداءً وانتهاءًً. ومن غير المقبول في مجتمع ديمقراطي أن تعامل الدولة مواطنيها بوصهم أطفالاً تفرض عليهم الخضوع لفحوص جسدية للاطلاع على حالتهم الصحية. بل كان الأولى أن تسعى الدولة إلى تشجيع المواطنين على إجراء مثل هذه الفحوصات بإرادتهم الحرة، وبمشاركة واعية منهم، وفي ظل سرية تامة واحترام لخصوصية بياناتهم الطبية، وفي أماكن يختارونها بمعرفتهم في ظروف تحفظ كرامتهم، وبالتكلفة التي يقدرون عليها. وهي الشروط التي من شأنها أن تكفل تحقيق نفس النتيجة دون انتهاك حقوق الراغبين في الزواج.

فضلاً عن أن الطاعنين يدفعون بأن القرار المطعون فيه لا يحقق الهدف المقصود بالحفاظ على الصحة العامة. فالفحوصات التي يتم إجراؤها حالياً للراغبين في الزواج تكشف عن أمراض يمكن الإصابة بها بعد إتمام وتوثيق عقد الزواج: وهي أمراض القلب، والصدر، والأمراض الجلدية (الجذام والصدفية والبهاق)، ومرض نقص المناعة المكتسب، والسكر، والاضطرابات النفسية والعصبية. وهي جميعاً أمراض يمكن الإصابة بها في أي مرحلة من مراحل الحياة ويظل الزوجان معرضان للإصابة بها بعد الزواج. ومن هنا تظهر أهمية أن تقوم الدولة بتنظيم حملات التوعية لتشجيع المواطنين على التقدم لإجراء هذه الفحوص طواعية وبشكل دوري بعد الزواج تحقيقاً للغرض المزعوم من قرار وزير الصحة. فإجبار الراغبين في الزواج بقوة القانون على الخضوع لهذه الفحوص مرة واحدة في العمر لن يحقق أية فائدة منطقية من الناحية الصحية للزوجين أو نسلهما أو المجتمع بشكل عام.

كما لا يجوز الزعم بأن القرارين لا يمنع طرفي العقد من إتمام زواجهما بعد إجراء الفحص الإجباري. فمن شأن الانتهاكات التي ينطوي عليها الفحص الطبي الإجباري أن يصد الأفراد عن ممارسة حقهم في الزواج وتكوين الأسرة لعدم رغبتهم في الخضوع للفحص بالطريقة المعيبة التي عينتها الدولة وهي الإجبار لأسباب يرجع لهم تقديرها أو من أجل الحفاظ على خصوصيتهم المحمية دستورياًَ. أو قد يلجأ بعضهم إلى الحصول على شهادات طبية مزورة أو التحايل في استخراجها بما تنتفي معه المصلحة المرجوة من القرارين المطعون فيهما نتيجة لتأسيس الإجراء على الإجبار وليس على مبدأ التطوع والمشاركة الواعية.

وليس للدولة أن تفرض على المواطن تقديم معلومات عن حالته الصحية أو الخضوع لفحص طبي إجباري إلا في حالات استثنائية ولمصلحة جوهرية لها شأنها ولها ما يبررها، وحال وجود خطر داهم على الصحة العامة لا يمكن تجنبه إلا من خلال ذلك، مثل حال انتشار وباء ما أو عدوى قاتلة سريعة الانتشار والحركة، أو لاعتبارات اللياقة الطبية في ظروف بعينها وهو ما لا ينطبق نهائياً على الزواج، لاسيما في ظل بقاء احتمال أحد الزوجين أو كليهما بنفس الأمراض بعد إتمام الزواج كما ورد أعلاه.

وحتى في ظل حالات الطوارئ يجب أن يكون الفحص بالإرادة الحرة الواعية للأشخاص كلما أمكن. ولا يجوز للدولة أن تقيد الحرية الشخصية وما يتفرع عنها من الحق في الزواج وتكوين الأسرة والإنجاب إلا في حالات استثنائية أيضا وبعد استنفاذ كافة الطرق البديلة التي يمكن إتباعها للوصول لتحقيق نفس المصلحة مع الحفاظ في ذات الوقت على حقوق وحريات الإفراد. ويجب في كل الأحوال ضمان مبدأ تكافؤ الفرص بين جميع أفراد الوطن. وأن تضمن الدولة كذلك الحق في المساواة وعدم التمييز. وبدون توافر هذه الشروط يغدو التنظيم انتهاكاً والتقييد اعتداءً.

كما لا يجوز للدولة فرض قيود – ولو كانت مشروعة - على الحقوق والحريات بما يرهقها أو ينال منها أو يؤثر في محتواها أو يصد المواطنين عن ممارستها.

حيث قضت المحكمة الدستورية بأن:

"لكل حق دائرة يعمل فيها، ولا يتنفس إلا من خلالها، ويعتبر صونها لازماً لفعالية ممارسته، فلا يجوز أن يقتحمها المشرع، ولا أن ينظم الحق موضوعها إلا فيما وراء حدودها الخارجية"

[المحكمة الدستورية العليا - الطعن رقم 65 لسنـة 17ق - تاريخ الجلسة 2 / 01 / 1997]

كما أكدت المحكمة على حرص الدستور

"أن يفرض على السلطتين التشريعية والتنفيذية من القيود ما ارتآه كفيلاً بصون الحقوق والحريات العامة على اختلافها كي لا تقتحم إحداها المنطقة التي يحميها الحق أو الحرية أو تتداخل معها بما يحول دون ممارستها بطريقة فعالة."

[المحكمة الدستورية العليا - الطعن رقم 35 لسنـة 21ق - تاريخ الجلسة 1 / 1 / 2000]

وبتطبيق هذه المبادئ على القرارين المطعون فيهما يظهر أن الدولة قد اختارت الطريق الخطأ والمخالف للدستور في سبيل تحقيق مصلحة الحفاظ على صحة طرفي عقد الزواج، حيث اختارت انتهاك خصوصيتهما بدلاً من حمايتها وصونها، واختارت خضوع الفرد بدلاً من مشاركته.

وأخيراً فإنه لا يغفر للقرارين صدورهما استناداً إلى نص الفقرة الثانية من المادة رقم 31 مكرر من القانون رقم 143 لسنة 1994 في شأن الأحوال المدنية والمضافة بالقانون رقم 126 لسنة 2008 بتعديل بعض أحكام كل من قانون الطفل الصادر بالقانون رقم 12 لسنة 1996 وقانون العقوبات والقانون رقم 143 لسنة 1994 في شأن الأحوال المدنية. والتي تنص على أنه:

"ويشترط للتوثيق أن يتم الفحص الطبي للراغبين في الزواج للتحقق من خلوهما من الأمراض التي تؤثر على حياة أو صحة كل منهما أو صحة نسليهما، وإعلامهما بنتيجة هذا الفحص، ويصدر بتحديد تلك الأمراض وإجراءات الفحص وأنواعه والجهات المرخص لها به قرار من وزير الصحة بالاتفاق مع وزير العدل."

فقد قضت المحكمة الدستورية العليا بأن:

"الدستور هو القانون الأساسي الأعلى الذي يرسى القواعد والأصول التي يقوم عليها نظام الحكم ويحدد السلطات العامة ويرسم لها وظائفها ويضع الحدود والقواعد الضابطة لنشاطها ويقرر الحريات والحقوق العامة ويرتب الضمانات الأساسية لحمايتها ومن ثم فقد تميز الدستور بطبيعة خاصة تضفى عليه السيادة والسمو بحسبانه كفيل الحريات وموئلها وعماد الحياة الدستورية وأساس نظامها وحق لقواعده أن تستوي على القمة من البناء القانوني للدولة وتتبوأ مقام الصدارة بين قواعد النظام العام باعتبارها أسمى القواعد الآمرة التي يتعين على الدولة التزامها في تشريعها وفى قضائها وفيما تمارسه من سلطات تنفيذية، ... فإنه يتعين على كل سلطة عامة أيا كان شأنها وآيا كانت وظيفتها وطبيعة الاختصاصات المسندة إليها أن تنزل على قواعد الدستور ومبادئه وأن تلتزم حدوده وقيوده فإن هي خالفتها أو تجاوزتها شاب عملها عيب مخالفة الدستور."

[المحكمة الدستورية العليا - الطعن رقم 25 لسنــة 22ق - تاريخ الجلسة 05 / 05 / 2001]

فقد كان على السلطة التنفيذية أن تعلي من شأن الدستور وأن تحترم الحقوق والحريات المكفولة، وأن تصدر قراراتها وفقاً لأحكامه وأوامره ونواهيه. وحيث أنه قد سبقتها السلطة التشريعية وأصدرت قانوناً مخالفاً للدستور فلا مهرب لنا سوى اللجوء إلى السلطة القضائية لتقول قولها الفصل وتحكم وفقاً للدستور. ونحن لذلك وبعد طلب الشق المستعجل بوقف تنفيذ القرارين ندفع بعدم دستورية الفقرة الثانية من المادة 31 مكرر من القانون رقم 143 لسنة 1994 في شأن الأحوال المدنية والمضافة بالقانون رقم 126 لسنة 2008 بتعديل بعض أحكام كل من قانون الطفل الصادر بالقانون رقم 12 لسنة 1996 وقانون العقوبات والقانون رقم 143 لسنة 1994 في شأن الأحوال المدنية، وذلك لمخالفتها المواد 8 و40 و41 و45 من الدستور، استناداً إلى ذات الأسباب التي ننعاها على القرار ولأسباب أخرى سنبديها أمام عدلكم في مذكرات دفاعنا، ونطلب التصريح لنا بإقامة الدعوى الدستورية.

وحيث أنه وعن الشق المستعجل، فيشترط لقبول الطلب المستعجل والحكم بوقف تنفيذ القرارين توافر شرطين:

الأول- الاستعجال:

استقرت محكمة القضاء الإداري على أن المطالبة بحق أو بحرية من الحريات العامة يتوافر لها حالة الاستعجال للحكم بوقف التنفيذ. ولما كان الاستمرار في تنفيذ القرارين المطعون فيهما سوف يحرم المواطنين من الحق في الزواج أو يجبرهم على الخضوع لسلطان الدولة فتنتهك خصوصياتهم في سبيل ممارسة حقهم، فإن هذا التنفيذ سيرتب أضراراً يصعب معالجتها.

الثاني- الجدية: بأن يكون ادعاء الطاعن قائماً على أسباب جدية بحسب الظاهر يرجح معها إلغاء القرارين.

وهذا الركن متوافر في الدعوى الماثلة لمخالفة القرارين المطعون فيهما المواد 8 و40 و41 و45 من الدستور فضلاً عن مخالفته للمواثيق والمعاهدات الدولية الملزمة للدولة المصرية وللمستقر عليه في أحكام المحكمة الدستورية.

وحيث أن الطاعنين يرفضون توقيع الكشف الطبي جبراً وقهراً عليهم وانتهاك حريتهم الشخصية حتى يتسنى لهم التمتع بالحق في الزواج وتكوين أسرة، فإنهم يطعنون في القرارين طالبين وقف تنفيذهما ومن ثم إلغائهما.

و لهذه الأسباب ولأسباب أخرى سيبديها الطاعنون أمام عدالة المحكمة فإنهم يطلبون:

أولاً: تحديد أقرب جلسة لنظر الطعن لما يمثله القراران من انتهاك لحقوقهم وحرياتهم هم وباقي المواطنين.

ثانياً: قبول الدعوى شكلاً.

ثالثاً: وقف تنفيذ قرار وزير الصحة والسكان رقم 338 لسنة 2008 الصادر بتاريخ 4 أغسطس والمنشور بالجريدة الرسمية بتاريخ 12 أغسطس 2008، ووقف تنفيذ الفقرة الأولى من المادة الأولى من قرار وزير العدل رقم 6927 لسنة 2008 الصادر بتاريخ 13/8/2008 والمنشور بالجريدة الرسمية بتاريخ 20 أغسطس 2008، وإلزام الجهة الإدارية مصاريف هذه الطلب.

رابعاً: التصريح بإقامة الدعوى الدستورية بشأن الفقرة الثانية من المادة 31 مكرر من القانون رقم 143 لسنة 1994 في شأن الأحوال المدنية.

خامساً: إلغاء القرارين المطعون فيهما مع إلزام الجهة الإدارية بالمصاريف ومقابل أتعاب المحاماة.

نقلا عن المبادرة المصرية للحقوق الشخصية

http://www.eipr.org/campaigns/premarital-testing/1110.htm